РЕШЕНИЕ

 

гр. ЛЕВСКИ, 10.06. 2013 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Левченски районен съд в публичното съдебно заседание на двадесет и втори май 2013 г. в състав:

 

                           Председател: МАРГАРИТА ДИМИТРОВА

                      Съдебни заседатели:

                              

при участието на секретаря В.Д. и прокурора ­­_, като  разгледа докладваното от съдия Димитрова н.а.х.д. №159 по описа за 2013 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

          Производството е по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН.

            В Районен съд гр.Левски е постъпила жалба от Г.К. ***, с ЕГН **********, против наказателно постановление №11011487/22.02.2013 г. на Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София.

            Жалбоподателят твърди, че издаденото против него наказателно постановление е незаконосъобразно, поради противоречието му с материалния закон. Излага съображения по същество на спора в смисъл, че не е извършил вмененото му нарушение. Счита, че процесното решение на ВАС е образувано по повод жалба на „Р.” ООД – *, против решение на Комисията за защита на конкуренцията, като в производството пред ВАС, * е била не главна, а заинтересована страна от изхода на процеса. Сочи още, че решението на ВАС е окончателно и не подлежи на обявяване на страните, тъй като е влязло веднага в законна сила, а предвид резултата от обжалването, именно Комисията за защита на конкуренцията е тази, която следва да обяви решението на ВАС за влязло в сила. Твърди, че след обявяването му, * се е снабдила с него и е изпратила копие до изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки. На второ място излага съображения, че дори и да се приеме, че е извършил вмененото му нарушение, то от приложените към административно – наказателната преписка доказателства се установява, че е налице явна малозначителност на деянието по смисъла на чл.9, ал.2 от НК, във вр. с чл.11 от ЗАНН. В този смисъл твърди, че процесното решение на ВАС е било изпратено на изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки и същото е било отразено в Регистъра за обществени поръчки, с което от своя страна е постигната действителната цел на закона.

            Жалбата се поддържа в съдебно заседание лично от жалбоподателя. На изложените в нея основания моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло обжалваното наказателно постановление, като незаконосъобразно.

Ответната страна по жалбата, чрез процесуалния си представител – юк Т., моли съда да потвърди издаденото против К. наказателно постановление. Излага съображения, че в хода на административно – наказателното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалния и материалния закон. По същество на спора взема обратно становище на застъпеното в жалбата, а именно, че *, в качеството му на възложител на обществена поръчка, е страна при обжалването на решението на Комисията за защита на конкуренцията, което е видно от самото приложено към преписката решение на ВАС. Поради това същият е бил длъжен да изпрати до изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки копие от съдебния акт, постановен от ВАС. Счита, че за решението на ВАС не се изпраща съобщение до страните, тъй като същото се публикува в електронна папка на делото в деловодната информационна система. С оглед на това, жалбоподателят не е положил необходимите усилия да следи кога влиза в законна сила съответния съдебен акт и да изпълни вмененото му задължение.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН, поради което се явява процесуално допустима и следва да бъде разгледана по същество.

            Разгледана по същество, жалбата е основателна.

На 14.09.2012 г. е извършена финансова инспекция в *, възложена със заповед на Директора на АДФИ – София. В хода на проверката е констатирано, че с Решение №562 от 26.04.2010 г. е открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка с правно основание чл.3, ал.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, чрез открит конкурс за доставка с предмет: „Доставка на специализирани съдове за смет – 190 броя контейнери тип „Бобър” и 500 броя кофи тип „Мева” за нуждите на *”.

            В обявения от възложителя срок за получаване на оферти за участие в процедурата – до 16:00 часа на 01.06.2010 г., в общината са регистрирани четири оферти: от „В.” ЕАД – *, от „Р.” АД – *, от „К.” АД – * и от „Р.” ООД – *, за което бил изготвен и опис.

            След провеждане на открития конкурс на основание чл.42, ал.1 и ал.2 от НВМОП, със Заповед №856 от 07.06.2010 г. на * е обявено класирането и участника, определен за изпълнител – „В.” ЕАД – *, както и отстранените участници: „Р.” АД – *, „К.” АД – * и „Р.” ООД – *. Били посочени мотивите за отстраняване на участниците, а именно: представените оферти не са пълни и не отговарят на предварително обявените условия на възложителя – няма представени образци на предлаганите съдове.

            С писмо на Комисията за защита на конкуренцията до *, е изпратена получена в комисията жалба от един от участниците – „Р.” ООД – *, срещу заповедта за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открит конкурс за възлагане на горецитираната поръчка. В жалбата си до КЗК, отстраненият участник в процедурата е поискал да се отмени обжалваната заповед на * и да се наложи временна мярка „спиране” на процедурата за възлагане на обществена поръчка. По повод на жалбата е образуваното производство, в хода на което КЗК се е произнесла с решение, с което е оставила без уважение жалбата на „Р.” ООД – *, срещу заповедта на *. За решението на КЗК, възложителят е уведомен с писмо, получено и регистрирано с входящ номер  на 26.07.2010 г.

            Срещу решението на КЗК била подадена жалба от „Р.” ООД – *, изпратена чрез КЗК до ВАС. По образуваното адм.дело №13193 по описа за 2010 г. на ВАС било постановено решение №4327 от 28.03.2011 г., което е оставено в сила решението на КЗК. Решението на ВАС по горецитираното дело е окончателно и не подлежи на обжалване.

            Проверяващите констатирали, че след обявяване на решението на ВАС, възложителят – * не е изпратил копие от решението до изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки, през периода от 29.03.2011 г. до 04.04.2011 г.

            За направените констатации в хода на проверката, проверяващият финансов инспектор съставил констативен протокол от 14.09.2012 г., подписан от него и други двама участници при проверката – длъжностни лица при *.

В резултат на извършената проверка и направените констатации, против Г.К. бил съставен акт за установяване на административно нарушение №11011487/25.09.2012 г., от компетентно длъжностно лице към АДФИ, за това, че в качеството си на * и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, ал.1 от Закона за обществените поръчки, през периода от 29.03.2011 г. до 04.04.2011 г. включително, в *, след обявяване на Решение №4327 от 28.03.2011 г. на Върховния административен съд /ВАС/, постановено по административно дело №13193/2010 г., образувано по жалба на „Р.” ООД – *, против Решение №889/22.07.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, не е изпратил копие от посоченото решение на ВАС до изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки.

            Посочени са като виновно нарушени разпоредбите на чл.7, ал.1, т.4, във вр. с чл.5, ал.1, т.14 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП, обн. ДВ, бр.53 от 2006 г., изм. ДВ, бр.86 от 2010 г./ Отразено е още, че тези разпоредби са нарушени от жалбоподателя на 05.04.2011 г.

Актът е връчен лично на жалбоподателя, срещу подпис. Последният е депозирал общо възражение пред наказващият орган за съставените против него 26 броя актове, в качеството му на *, ***, за нарушения при провеждането на пет процедури за обществени поръчки в общината през 2010 г.

Въз основа на направените констатации в акта, административно – наказващият орган е издал обжалваното наказателно постановление, с което на Г.К., на основание чл.56 от Правилника за прилагане на Закона за малки обществени поръчки /обн. ДВ, бр.53 от 2006 г./, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, чл.57, ал.2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр.53 от 2006 г./, и Заповед №ЗМФ-450/10.04.2012 г. на министъра на финансите, е наложено административно наказание глоба в размер на 200 лева, за нарушение на чл.7, ал.1, т.4, във вр. с чл.5, ал.1, т.15 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

Съдът констатира, че образуваното административно – наказателното производство против жалбоподателя е опорочено още в неговата начална фаза, чрез допускане на съществени нарушения на процесуалните правила, уредени с императивни правни норми в ЗАНН. Последното е довело и до груби нарушения на материалния закон.

На първо място, в диспозитивната част и на двата акта се твърди, че нарушението е извършено през периода от 29.03.2011 г. до 04.04.2011 г. При посочване на виновно нарушените от жалбоподателя разпоредби фигурира вече друга дата на извършване на деянието, а именно датата 05.04.2011 г. Това съставлява съществено процесуално нарушение, тъй като накърнява правото на защита на наказаното лице до степен същото да не може да разбере кога е извършило вмененото му нарушение. Датата на извършване на деянието е от съществено значение в конкретния случай, защото е посочен като нарушен нормативен акт, който към момента на съставяне на акта, към момента на издаване на наказателното постановление и към настоящия момент в хода на висящо производство, не вменява описаното задължение на възложителя на обществена поръчка.

            В акта и в наказателното постановление е отразено, че са нарушени разпоредбите на чл.7, ал.1, т.4, във вр. с чл.5, ал.1, т.14 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, действащ в редакцията му обнародвана в ДВ., бр.53 от 2006 г., изм. ДВ, бр.86 от 2010 г. В тази му редакция, посочените като нарушени разпоредби от ППЗОП действително предвиждат възложителите да изпращат до изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки копия от влезлите в сила определения и решения на Върховния административен съд, постановени при обжалване на актове на Комисията на защита на конкуренцията, в 7-дневен срок от датата на обявяването им.

Новата нормативна уредба на обществените поръчки е в сила от 28.02.2012 г., която дата предхожда извършената проверка, съставянето на акта и издаването на наказателното постановление. Сочената в акта като нарушена разпоредба на чл.7, ал.1, т.4 от ППЗОП е отменена. Създадена е нова ал.2 на чл.7 от същия правилник, съгласно която информацията по чл.5, ал.1, т.14 от ППЗОП, се изпраща в 3-дневен срок от узнаване на съответното обстоятелство, свързано с обжалване на процедурата. Променена е уредбата и на посочената като нарушена разпоредба на чл.5, ал.1, т.14 от ППЗОП, която вече предвижда възложителите да изпращат информация до изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки за хода на процедурата при производство по обжалване.

С оглед определяне на точната дата на деянието, когато същото се изразява в неизпълнение на срочно задължение, нито актосъставителя при съставяне на акта, нито наказващия орган са взели предвид и разликата в срока за изпращане на информацията, който вече е друг: 3 -дневен, а не 7-дневен, и тече от датата на узнаването на съответното обстоятелство, свързано с обжалване на процедурата, а не от датата на обявяване на решението на ВАС.

Нито актосъставителя при съставяне на акта, нито наказващия орган са взели предвид обстоятелството, че в Регистъра на обществените поръчки се вписва информация за хода на процедурата при производство по обжалване, но само по отношение на някои от процедурите, изрично определени с новата уредба в ЗОП и ППЗОП. За коя точно процедура жалбоподателя не е изпратил информация до изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки и дали същата касае промяна в статуса на процедурата, за да подлежи на вписване, не се установява нито от обстоятелствената, нито от диспозитивната част на обжалваното наказателно постановление. Липсата на тази конкретизация също е довела до нарушаване правото на защита на наказаното лице до степен да не може да разбере за какво точно нарушение е ангажирана отговорността му.

Освен горното съдът констатира, че в обстоятелствената част на акта и на наказателното постановление е посочено, че нарушението е констатирано по повод открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка с правно основание чл.3, ал.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки. Още към датата на съставяне на акта за установяване на административно нарушение - 25.09.2012 г., описаната Наредба за възлагане на малки обществени поръчки е отменена с ПМС №38/23.02.2012 г., считано от 26.02.2012 г. Материята на обществените поръчки е уредена изцяло в ЗОП и ППЗОП, които в сега действаща си редакция регулират само обществените поръчки над определени прагове /стойности/ и не познават понятието „малка обществена поръчка”. В този смисъл разпоредбата на чл.14, ал.5 от ЗОП предвижда, че възложителите на обществени поръчки под определените прагове, не са длъжни да прилагат процедурите на закона. Следователно, ако обществената поръчка е под тези прагове, на възложителите не е вменено задължение да се съобразяват с процедурите по ЗОП и предвидените в този закон задължения не се отнасят за тях. Предвид тези законодателни изменения, които се явяват несъмнено по – благоприятен закон за жалбоподателя съдът констатира, че в административно – наказателната преписка по случая няма приложени никакви доказателства, които да изключват по отношение на конкретно откритата процедура за възлагане на малка обществена поръчка приложението, именно на разпоредбата на чл.14, ал.5 от ЗОП.

Констатираните по – горе нарушения на процесуалните правила и на материалния закон, допуснати в хода на административно – наказателното производство, съставляват самостоятелни основания за отмяна на обжалваното наказателно постановление, като неправилно и незаконосъобразно.

Водим от горните мотиви, съдът

                                               

                            Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ на основание чл.63 от ЗАНН наказателно постановление №11011487/22.02.2013 г. на Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София, с което на Г.К. ***, с ЕГН **********,  в качеството му на * и възложител на малки обществени поръчки по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗОП, на основание чл.56 от Правилника за прилагане на Закона за малки обществени поръчки /обн. ДВ, бр.53 от 2006 г./, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, чл.57, ал.2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр.53 от 2006 г./, и Заповед №ЗМФ-450/10.04.2012 г. на министъра на финансите, е наложено административно наказание глоба в размер на 200 лева, за нарушение на чл.7, ал.1, т.4, във вр. с чл.5, ал.1, т.15 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, КАТО НЕПРАВИЛНО И НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Административен съд - Плевен в 14 – дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.

 

 

 

       РАЙОНЕН СЪДИЯ: